위법수집 증거, 증거능력 없다?… 법원, '증거능력 인정'했다

'검찰이 증거를 위법하게 수집했다'는 변호인 측 주장이 최근 주요 재판에서 이어진다. '사법행정권 남용' 관련자들과 '자녀 입시부정·사모펀드 비리' 등 의혹을 받는 조국(55) 전 법무부 장관 부인 정경심(58·구속)씨의 재판에서다.

이들은 검찰이 적법한 절차를 따르지 않고 증거를 모았다고 주장한다. 이 주장대로라면 관련 증거는 법정에서 사용될 수 없다. 자연스레 재판을 받는 피고인 측이 유리해진다. 자신의 혐의를 입증할 검찰 증거가 '증거로서의 가치'를 잃었기 때문이다.

그러나 사법부 판단, 학설 등을 종합하면 정씨 등의 '위법수집증거' 주장은 설득력을 잃는다. 지난 1월13일, 2월13일 각각 1심 선고 결과를 받아든 유해용 전 재판연구관, 성창호·신광렬·조의연 판사 등 재판에서도 이들의 '위법수집증거' 주장은 인정되지 않았다. 

정씨 재판에서 반복된 위법수집증거 문제는 크게 두 가지다. 검찰이 공소 제기 후 압수수색을 통해 증거를 수집한 점, 임의제출된 증거의 문제점 등이다.

우선 임의제출 문제는 동양대 표창장 위조 건과 관련해서다. 정씨 측은 1월22일 첫 재판에서 "총장 직인 파일은 동양대 집무실 PC가 아닌, 조교 강사실의 컴퓨터에서 나왔다"고 설명했다. 동양대 표창장 위조 관련 증거가 '조교로부터 임의로 제출받은 위법수집증거'라는 주장이다. 

이에 검찰 측은 지난 11일 "(조교인) 김모씨 등이 제출한 (정씨의) PC를 두고 변호인 측이 '피고인 참여권이 보장되지 않았다'고 주장한다"며 "(그러나) 검찰이 전자정보 해시값과 임의제출인에 대해 참관여부확인서 등을 충분히 제시했다"고 반박했다. 

임의제출은 수사기관 요구에 따른 것이 아닌, 당사자 의사에 따라 관련 자료를 수사기관에 내는 절차다. 임의제출 시 임의제출 동의서, 참관 여부 확인서 등이 필요하다. 수사기관은 형사소송법 108조에 따라 임의제출된 물건 등은 영장 없이 압수할 수 있다.

두 번째, 공소 제기 후 압수수색을 통한 증거 확보 및 추가 기소에 대한 부분이다. 정씨 측은 그동안 '공소 제기 후 검찰이 취득한 증거는 위법하게 수집한 증거'라는 주장을 펼쳤다. 정씨는 지난해 9월 사문서위조 혐의로 처음 기소됐다. 이후 11월과 12월 두 차례에 걸쳐 추가 기소됐다. 

검찰 측은 그러나 "(변호인 측이) 공소 제기 후 취득한 증거는 위법수집증거라고 주장하지만, 기소 후 강제수사가 아니라 입시비리 등을 수사하던 과정 중 수집한 증거일 뿐"이라고 주장한다.      

현재 검찰이 증거 수집을 할 수 있는 시기는 명확하게 규정돼 있지 않다. 형사소송법 215조는 '검사는 범죄수사에 필요한 때에 피의자가 죄를 범했다고 의심할 만한 정황이 있는 경우 영장에 의해 압수, 수색, 검증할 수 있다'고만 돼 있다.

이 같은 논란에 대한 과거 사법부 판단은 이랬다. 우선 대법원은 2017년 12월5일 공직선거법 위반 관련 재판에서 임의제출 동의서, 참관여부 확인서 등이 있다면 임의제출이 적법하다고 봤다. "검찰은 (중략) 참관 여부 확인서와 임의제출 동의서를 작성해 교부해, (임의제출) 관련자의 참여권을 충분히 보장했다. 압수·수색영장의 집행 과정에서 피압수자의 지위가 참고인에서 피의자로 전환될 수 있는 증거가 발견됐어도 그 증거가 압수·수색영장에 기재된 범죄사실과 객관적으로 관련된다면 이는 압수·수색영장의 집행 범위 내에 있다"는 것이 당시 대법원 판단이다.(2017도13458) 

또 공소 제기 후 증거 수집과 관련, 법조계는 '공소 제기 전에 증거를 수집해야 한다는 것이 다수설이기는 하지만 검찰이 범죄 인지 후 단행한 압수수색, 이로 인한 증거 확보, 추가 기소 등을 위법한 절차라고 단정지을 수 없다'고 설명한다. 

설령 위법수집증거여도 대법원 판례에 따라 법정에서 증거로 인정될 가능성이 높다고도 한다. '위법수집증거는 원칙적으로 배제돼야 하지만, 형사 사법 정의를 실현하려는 취지 등이 있다면 절차 위반 정도와 취지 등을 종합적으로 판단해 증거로 사용할 수 있다'는 것이 대법원 판례라는 이유에서다. 2007년 11월15일(2007도3061), 2011년 4월28일(2009도10412), 2019년 7월11일(2018도20504) 등 선고에 이 같은 대법원 판단이 담겼다. 대법원은 30여년 전인 1984년 9월25일, '검사가 작성한 피고인 진술조서가 공소 제기 후 작성됐어도 증거로 사용될 수 있다'(84도1646)고 보기도 했다.

한국형사소송법학회 소속 한 변호사는 "강제수사 자체는 원래 원칙적으로 기소 전인 수사 단계에서 해야 한다"며 "위법수집증거라는 이유만으로 배척하면 '실질적인 정의 실현'에 문제가 생기는 특별 사유가 생기면 (예외적으로) 인정될 수 있다"고 설명한다. 또 "어떤 범죄사실로 공소가 제기됐는지, 공범 여부가 있는지 등도 (공소제기 후 압수수색했다는 문제오 관련해) 종합적으로 판단해야 할 것"이라고도 했다. 

서울 모 법학전문대학원 교수는 "공소 제기 후 증거 수집 등 검찰의 수사 방식이 위법하게 보여질 수는 있으나, 공소되지 않은 사건에 대해서는 가능하다"고 답했다.

위법수집증거 관련 조항인 형사소송법 제308조의2 등은 '적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고만 규정한다.