사법부, 고법판사들 시작으로 벌써 드러눕기 시작대법관 30명 되면 사법부 완전 장악이게 민주주의? 이게 진짜 대한민국?
-
《대법관 증원법과 헌법의 충돌 - 대법원의 최고법원성을 훼손해서는 안 된다》■ 모든 권력이 1인 손아귀로6·3 대통령 선거에서 더불어민주당(야당)의 이재명 후보가 21대 대통령에 당선되었다.여야(與野)의 정치권력이 교체되었다.6월 4일 오전 11시 이재명 대통령은 국회에서 취임 선서를 했다:“나는 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 ... 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다.”그리고 3시간 뒤 새로운 여당(더불어민주당)은 법제사법위원회 법안심사소위를 열어 대법관 14명을 30명으로 증원하는 법률안(‘법원조직법’)을 단독으로 의결했다.법제사법위원회도 단독 의결해 본회의 대기 중이다. 의결 후 대통령이 승인하면 법률로 확정된다.그러면 향후 4년간 매년 4명씩 대법관이 늘어나는데, 이재명 대통령이 임기 동안 대법원장을 포함해서 10명을 교체하고 늘어나는 16명을 추가로 임명할 수 있게 된다.실로 대통령, 국회, 대법원이 1당 1인 지배하에 놓이는 것 이다.■ 대법원 장악 꼼수새 여당이 단독으로 추진하는 대법관 증원은 지난 5월 1일 대법원이 이재명 후보에 대해 유죄 인정(10 대 2) 취지의 판결을 내린 것에 대한 여러 정치적 보복과 공격의 일환이다.1949년에 제정된 법원조직법에서 대법관을 9명으로 정한 이래 지금까지 76년의 법원사(法院史)에서 전례 없는 일이다.대법원이 처리해야 하는 사건 수가 많아 그동안 대법관 증원 주장이 없었던 것은 아니지만, 이번처럼 정치적 이유 때문이 아니었다.여당의 형식적 명분은 대법관의 사건 부담을 줄인다는 것이지만, 그러나 이미 2010년에 국회의 사법개혁특별위원회는 신속한 사건 처리를 위한 대법관 증원 방안은 현실성이 없다는 이유로 채택하지 않았었다.장관급에 해당하는 대법관을 30명으로 늘린다고 해서 사건 부담이 의미 있게 줄어드는 것도 아니다.그래서 그동안 대법관 증원은 정치권에서도 법조계에서도 전혀 합의를 보지 못한 사안이었다.그런데 여당(더불어민주당)은 이재명 대통령이 취임하는 날 법안심사소위를 열어 일방적으로 그리고 일사천리로 밀어붙였다.대선 기간에 대법원 공격에 대한 비판이 거세게 일자, 이재명 후보는《선대위에 (개정법률안 논의를) 자제하라고 지시했다》라고 말하면서 한발 후퇴하는 모습을 보였다.그런데 대통령으로 취임하자마자 여당은 보란 듯이 밀어붙이고 있다.이 상황을 어떻게 해석해야 하는가?대통령 후보의《자제 지시》는 유권자에 대한 정치적 꼼수였던 것인가?정치적 해석 여부를 떠나, 여기서는 대법관 30명 증원법(안)이 왜 헌법과 충돌하는지를 세 가지 점에서 논증하고자 한다.
-
- ▲ 조희대 대법원장. 사법부 독립을 수호할 의지는 있는가? ⓒ 뉴데일리
■ 삼권분립 헌법정신 날라간다첫째, 그 입법 의도는《대법원의 장악과 통제》라는 불순한 정치적 동기에 기인한 것으로 삼권분립의 헌법정신과 정면으로 충돌 한다.독재적 발상이 아니면 감히 할 수 없는 시도이다.나아가, 대법관 30명 증원은 기존의 사법체계(司法體系)를 뒤흔드는 중차대한 국가적 의제(議題)이다.지난 76년의 사법체계에서 대법관 정원이 15명 이상을 넘긴 적이 없다.그리고 그 이상의 증원은 정치권과 법조계에서도 합의를 한 적도, 깊은 논의를 한 적도 없다.진지한 공적 토론이 없던 의제를《대통령 방탄》이라는 정치적 의도를 가지고 여당의 다수표로 밀어붙이는 것은 ‘공적 토론장’이어야 할 국회가 자신의 기능을 포기하는 것이다.이처럼 입법의 동기와 추진의 양태는 입헌정치(立憲政治)의 정상적인 모습이 아니며, 삼권분립과 의회주의의 헌법정신에 위배 된다.■《단일의 전원합의체》깨려 한다둘째, 대법관 30명 증원은《최고법원(Supreme Court)》으로서 대법원의 헌법적 기능과 조직원리에 부합하지 않는다.아래에서 조금 길지만 이 점을 논증해 본다.현행 헌법은 “법원은 최고법원(最高法院)인 대법원(大法院)과 각급 법원으로 조직된다.”(제101조 제2항)라고 규정한다.이처럼 우리 헌법은 대법원의 헌법상 지위를《최고법원》이라고 규정하고 있다.여기서 대법원의《최고법원(最高法院)》이라는 헌법적 지위는 대법원의 두 가지 기능에서 확인된다.하나는《일반재판의 최고심급(最高審級)》이라는 기능이다.다른 하나는《권리구제의 최종심급(最終審級)》이라는 기능을 수행한다는 점에 있다.이 둘 중 본질적인 것은《'최고심급'으로서의 대법원》이다.이때《최고심급(最高審級)》의 의미는《대법원이 ‘법령 해석의 통일과 법 발전의 선도’라는 두 가지 역할을 수행한다는 뜻》이다.즉, 대법원은➀ 국가‧사회적으로 의미가 큰 중요한 사건에 집중해서 설득력 있는 논거로 통일된 법령 해석과 법 적용의 기준을 제시해야 한다.나아가,➁ 사회 변화에 대응하는 새로운 법리를 발견하고 형성하여 법의 발전을 선도해야 한다.이 두 역할이야말로 헌법이 대법원을 ‘최고법원’으로서 그 지위를 규정한 본질적인 이유이다.이는 곧 대법원에 부여한 기본적인 헌법적 과제이다.그런데 이 헌법적 기능과 과제는 대법관 전원이 함께 참여하는《단일의 전원합의체(one bench)》재판에서 수행되어야 가능한 일이다.다양한 사회적 경험과 가치관을 가진 대법관들이 사회의 상충하는 이익들과 가치들을 한 테이블 위에 올려놓고 함께 머리를 맞댄 치열하고 심도 있는 토론을 통해서만 사회 구성원의 다양한 이해관계를 적절히 반영하는 재판(예컨대, 다수의견과 반대의견의 치열한 법리 공방)이 가능하게 된다.이처럼 단일의 전원합의체 재판이 물리적으로 가능한 조직구성이라야만 최고법원으로서 제 기능을 수행할 수 있다는 점은 다른 주요 국가 최고법원들의 조직 구성을 보면 알 수 있다. -
- ▲ 미국 연방대법원. 대법관은 9명이다. ⓒ 연합뉴스
■ 15명 넘는 대법원 없다미국의 연방대법원은 대법관 9명으로 구성된 단일의 전원합의체 재판부에서만 재판이 이루어진다.230년에 걸친 역대 연방대법관 수를 보면, 최대 10명을 넘긴 적이 없다.1789년에 6명으로 출발해서, 1801년에 5명, 1807년에 7명, 1837년에 9명, 1864년에 10명, 1866년에 7명, 그리고 1869년 이후 현재까지 156년 동안 9명이다.각 주 대법원의 대법관 수 역시 5명에서 최대 9명을 넘지 않는다.미국 연방대법원에 올라오는 사건 수는 1년에 약 8~9천 건에 달한다.그러나 연방대법원은 전면적인 상고허가제(上告許可制)를 채택하고 있어서 이들 허가신청 사건 중 심리하고자 하는 중요 사건 약 80건 정도를 엄밀하게 가려내어 허가(writ of certiorari)를 준다.그러면 그 사건에 한해 원심법원에서 사건 기록을 대법원에 송부하게 된다.각 주 대법원도 거의 동일한 운영방식을 취하고 있다.왜 미국의 사법체계가 230년 동안 9명 이하의 대법관, 그것도 단일의 전원합의체 조직(one bench system)만으로 운영해 오고 있는지를 이해해야 한다.최고법원(Supreme Court)으로서 그 기능을 제대로 수행하기 위한 최적의 조직구성 방식이기 때문이다.이러한 조직구성은 다른 나라의 최고법원(Supreme Court)에서도 동일하다.캐나다 대법원도 9명의 대법관으로 구성된 단일의 재판부에서 재판을 한다.영국의 대법원은 12명의 대법관으로 구성되며, 일본의 최고재판소는 15명이다.그밖에 호주 대법원은 7명, 아일랜드는 10명, 이스라엘은 15명, 브라질은 11명, 필리핀은 15명으로 구성되어 있다.■ 독일과 비교는 잘못흔히 독일의 사법체계를 비교하면서 독일의 민·형사 상급법원인 연방보통법원(BGH)에는 법관 수가 150명이 넘는다고 하면서 우리의 대법관도 증원하면 된다는 주장을 쉽게 한다.그러나 이는 비교법적 오류이다.독일 연방보통법원의 법관과 우리 대법원의 대법관은 그 헌법적 위상이 크게 다르다.독일은 연방 차원에서 모두 5개의 전문법원을 가지고 있다.민·형사를 전문으로 하는 연방보통법원(BGH), 그리고 그와 대등하게 연방행정법원(BVerwG), 연방사회법원(BSG), 연방노동법원(BAG), 연방재정법원(BFH)이 있다.이들 전문법원은 주(州)의 1·2심 법원에서 불복하는 사건을 심리하는 해당 분야의 최종 상급법원이지만, 우리와 같은 사법부 전체의 단일 최고법원(Supreme Court)은 아니다.그리고 연방보통법원(BGH)에는 12개의 민사재판부(Zivilsenate)와 6개의 형사재판부(Strafsenate)가 있는데, 각 재판부는 독립적으로 운영되고 우리와 같은 전원합의체 재판부가 없다.따라서 독일에서 연방보통법원(BGH)은 최고법원이 아니며, 오히려 연방헌법재판소(BVerfG)가 기능적으로는 최고법원의 역할을 한다.연방보통법원의 재판이 헌법의 기본권을 침해한 경우, 연방헌법재판소는 그 재판을 취소할 수 있다.따라서 독일 연방보통법원의 법관 수가 많으니까 우리 대법관도 늘리면 된다는 주장은 우리 대법원과 대법관의 헌법적 위상과 지위를 이해하지 못한 주장 이다.우리 헌법은,《 대법원이 “최고법원(最高法院)”》임을 명시하면서(101조 2항),“사법권(司法權)”은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직되는 “법원에 속한다”(101조 1항)라고 규정한다.그리고 헌법은《대법원이 ‘단일의 전원합의체 조직’(one bench system)임을 전제》하고 있다.이 점은 그다음 조항(102조 1항)에서 “대법원에 부(部)를 둘 수 있다.”라고 규정하는 것에서 알 수 있다.소부(小部)는 기본전제가 아니라 둘 수도 있고 안 둘 수도 있는 것이다.요컨대, 우리의 현행 헌법은 대법원에 최고법원(Supreme Court)의 지위를 부여하고, 그 본질적 기능인 최고심급의 기능(통일된 법령 해석 및 법 발전의 선도)을 수행하도록 요구한다.그리고 기본적으로 ‘단일의 전원합의체 조직’(one bench system)을 통해 이 과제를 이행하도록 요구한다.따라서 헌법은 전원합의체 재판이 물리적으로 가능한 조직구성을 필연적으로 요구하고 있다.그러므로 국회는 대법원의 조직을 법률로 정할 때, 대법원의 ‘최고법원성(最高法院性)’을 훼손하지 않는 방식의 조직구성을 해야 한다.그런데 대법관 30명 증원법(안)은 ‘단일의 전원합의체 재판’을 물리적으로 불가능하게 하는 조직구성이어서, 대법원을 최고법원으로 규정하는 헌법 제101조 제2항의 헌법적 지침과 조직원리에 위배 된다. -
- ▲ 한덕수 권한대행이 지명한 헌법재판관 2명을 이재명 대통령이 취임하자마자 지명철회해버렸다. 자신의 재판을 맡았던 변호사 등을 새 헌법재판관으로 지명할 태세다. 헌법재판소 완전 장악 카운트 다운이 시작됐다. ⓒ 뉴데일리
■ 법률로 헌법 개정하려 한다셋째, 여당(더불어민주당)은 대법관 증원법(안)과 함께 대법원의 재판을 헌법재판소가 취소할 수 있도록 하는 입법 시도 를 동시에 하고 있다.그러나 이는 현행 헌법이 상정하고 있는 사법부 구조, 즉 대법원과 헌법재판소의 병렬적 관계를 변경하여 헌법재판소를 대법원의 상위기관으로 두는, 그리하여 대법원의 ‘최고법원성’을 파괴하는 것 이다.이는 법률로써 헌법을 개정하는 위험한 시도 이다.현행 헌법은 대법원과 헌법재판소의 위상을 상하 관계가 아니라 병렬적 관계로 두고 있다.이 점은 그 연혁적 배경에서 분명히 확인할 수 있다.87년 헌법개정에서 당시 유명무실했던 헌법위원회를 폐지하고 헌법재판권을 3공화국 헌법에서처럼 다시 대법원을 비롯한 일반 법원이 행사하는 것(미국·일본 방식)으로 논의를 하던 중에 헌법재판소를 신설하여 헌법재판권을 맡기는 것으로 헌법적 타협이 이루어졌다.대법원을 최고법원으로 하는 법원의 사법권(司法權)에서 헌법재판권을 떼어내어 신설 헌법재판소에 맡긴 것이다.따라서 신설 헌법재판소가 대법원의 최고법원성을 가져간 것이 아니다.이 점은 헌법적으로 뒷받침되었다.헌법은 계속해서 대법원이 ‘최고법원’임을 선언하고 있고, 헌법재판소의 구성에 대법원장이 직접 관여하도록 하였다.헌법재판관 3명을 대법원장이 지명하고 대통령이 임명하는 방식을 채택한 것이다.그리고 헌법재판소의 관할로 넘긴 ‘헌법소원심판’(기본권침해 구제절차)에 대해서는 그 범위와 대상을 포괄적으로 넘기지 않고 “법률로 정하도록” 했다(111조 1항 5호).그에 따라 헌법재판소법은 헌법소원의 대상에서 “법원의 재판”을 명시적으로 제외했던 것이다(68조 1항의 재판소원금지조항).이렇게 해서 우리의 헌법재판제도는 미국식(법원이 헌법재판권 행사)도 아니고 독일식(헌법재판소의 재판소원 허용)도 아닌, 대법원과 헌법재판소가 병렬적으로 존재하는 독특한 실험을 시작했던 것이다.따라서 여당이 대법관 증원법(안)과 함께 대법원의 재판을 헌법재판소가 취소할 수 있도록 하는 입법을 시도하는 것은《현행 헌법이 설정하고 있는 사법권력의 배분질서를 법률로 변경하려는 것으로 입법권의 한계를 넘는 위헌적 발상》이다.■ 대법관 증원 대신 상고허가제 도입을마지막으로 여론(餘論)이지만, 현재 대법원이 짊어지고 있는 사건 부담은 대법관 증원으로 해결할 문제가 아니다.이 문제는 주요 국가의 최고법원들이 모두 채택하고 있는《상고허가제(上告許可制)》로 해결해야 한다.최고법원으로서의 본질적 기능인 ‘최고심급’ 기능을 가능하게 하는 방안은 《상고허가제》밖에 없다고 본다.아쉽게도 현재 대법원의 조직 운영은 ‘최고법원’의 기능에 부합하지 않는 방식으로 이루어지고 있다.전원합의체 재판은 1년에 겨우 10건 내외이고, 대부분의 재판은 소부(小部)에서 이루어진다.현재 대법원의 소부(1부, 2부 3부)는 각 4인의 대법관으로 구성되는데 모두의 의견이 일치한 때에 그 부에서 재판을 하게 된다(법원조직법 7조).그런데 이 소부(小部)의 재판은 당사자의 권리구제에 초점이 맞추어져 있다.대법관 사이의 의견 대립 없이 당사자의 법적 질문(상고이유)에 짧게 답변하는 형식으로 판결문을 구성한다.사회현상에 대한 심도 있는 분석과 치열한 법리 다툼을 통한 깊이 있는 논증을 제시하지 않는다.엄밀하게 말하면, 이것은 위에서 언급한 최고심급(最高審級)의 기능(통일된 법령 해석 및 법 발전의 선도)이 아니다.대법원의 재판이 모든 사건에서 최종심급(最終審級)이어야 할 필요는 없다.헌법재판소도 확립된 판례를 통해 이 점을 여러 차례 확인하고 있다.대법원이 ‘최고법원’이라고 해서 “모든 사건을 상고심(上告審)으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다.”라고 판시했으며(97헌바37등; 2010헌마625등), 또한 국민의 “재판청구권에 ‘상고심 재판을 받을 권리’는 포함되지 않는다.”(2007헌마1408; 2010헌마625등)라고 확립된 헌법해석을 내리고 있다.분쟁의 당사자 입장에서 재판의 심급이 늘어나면 날수록 자력(資力)이 약한 당사자에게는 더욱 불리한 게임이 된다.오히려 사실인정을 더 정확히 할 수 있도록 1심 재판부의 수와 역량을 강화하는 것이 더 중요한 입법적 과제이다.이번 기회에 공론화를 통해 상고허가제 도입 및 사실심(1심) 재판의 강화 방안이 진지하게 논의되기를 기대해 본다. 
- ▲ 대법원 독립이 위험하다. 대법관을 30명으로 늘리면 대법원도 이재명 대법원 된다. ⓒ
뉴데일리 뉴스레터
