조은석 특검의 ‘사형 구형’, 여러 면에서 문제 많다

조은석 특검 이 윤석열 전대통령에 대해 사형을 구형했다.

헌법이 보장하는 법치주의 재판인지 의구심이 든다.

우파 교수들의 모임인《정교모(사회정의를 바라는 전국 교수모임)》는 사형구형의 문제점을 조목조목 비판하는 성명을 발표했다. 

다음은 정교모 성명서 전문이다,

모든 제목과 본문 내 하이라이트는 뉴데일리의 편집이다.

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정교모(사회정의를 바라는 전국 교수모임)는 1월 13일 조은석 특별검사가 12·3 비상계엄 사태와 관련하여 윤석열 전 대통령에게 내란 우두머리 혐의를 적용하고 결심공판에서 사형을 구형 한 데에 대해 심각한 우려를 표명한다.

본 사안은 단순한 양형 선택의 문제에 그치지 않는다. 

① 내란죄라는 형법상 최고 중대 범죄의 구성요건이 제출된 증거에 의해 엄격하게 충족되는지 여부

② 공소장과 증거 제시의 구조가 형사사법의 기본 원칙과 적법절차의 요청을 충실히 준수하는지 여부

③ 나아가 최고형 구형이 헌법상 비례의 원칙에 합치하는지에 철저한 재검토가 있어야 한다. 

특히 실질적 사형폐지국으로 분류되어 온 대한민국의 법적·제도적 현실을 고려할 때, 사형 구형 자체가 초래하는 퇴행적·상징적 효과 는 결코 가볍게 평가될 수 없다. 

이러한 점들을 종합해서 볼 때 이번 구형은 쉽게 용인될 수 없는 중대한 문제를 내포 하고 있다.

■ 국헌문란이었나? 폭동이었나?

형법 제87조는 내란을 “국헌을 문란할 목적으로 폭동을 일으킨 때”로 규정하고, 우두머리에 대하여 사형 또는 무기징역이라는 형벌 체계의 최상단을 정하고 있다. 

대법원은 내란죄가 국가 존립과 헌정 질서를 직접적으로 침해하는 최후의 범죄임을 전제로, 그 성립 요건은 극히 엄격하게 해석되어야 하며, 추상적 위험이나 정치적 평가에 기초하여 확장 적용되어서는 아니 된다는 입장을 일관되게 유지해 왔다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결; 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10943 판결). 

따라서 내란죄의 인정 여부는 정치적 비난 가능성이나 사후적 평가가 아니라, 구체적 사실과 증거가 각 구성요건을 얼마나 명확히 충족하는지를 기준으로 판단되어야만 한다.

특검이 제시한 핵심 증거는 곽종근 전 특전사령관, 홍장원 전 국가정보원 1차장 등 고위 군·정보기관 인사의 증언이다. 

그러나 이들 증언이 내란죄의 각 구성요건, 즉 ① 국헌 문란의 목적 ② 폭동 ③ 우두머리 요건을 실질적으로 충족시키는지는 별도로 면밀한 법리적 검증을 거쳐야 한다.

국헌 문란의 목적이란 헌법에 따라 설치된 국가기관의 기능을 불가능하게 하거나, 헌법 질서 그 자체를 전복하려는 구체적 의사를 의미한다(형법 제91조; 대법원 1993. 10. 22. 선고 93도1875 판결). 

나아가 대법원은 목적범에서 그 목적이 단순한 가능성이나 사후적 추단으로 인정되어서는 아니 되며, 범행 당시의 구체적·직접적 의사에 의해 인정되어야 한다고 판시한 바 있다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3877 판결). 

곽종근 전 사령관은 법정에서 윤 전 대통령으로부터 “문짝을 부숴서라도 안에 있는 의원들을 끌어내라” 라는 취지의 지시를 받았다고 증언하였다. 

그러나 이 진술은 지시의 정확한 문언과 맥락, 당시의 구체적 상황에 대한 증인의 주관적 해석을 포함하고 있으며, 해당 지시가 국회의 헌법상 권한을 영구적으로 박탈하거나 헌정 질서를 전복하려는 목적을 내포하고 있었는지에 대해서는 보다 객관적인 입증이 필요하다.

홍장원 전 차장의 증언 역시 대통령의 전화 지시를 전제로 하나, 그 핵심은 “정리하라” “잡아들여라” 라는 표현에 관한 것으로, 그 의미와 범위를 둘러싸고 중대한 다툼이 존재한다. 

이러한 표현이 곧바로 헌법 질서 전복이라는 국헌 문란의 목적을 직접적으로 드러낸다고 단정하기는 어렵고, 질서 유지 또는 위기관리 차원의 발언으로 해석될 여지도 배제할 수 없다. 

목적 요건은 표현의 강도나 정치적 함의가 아니라, 헌법 질서 전복이라는 구체적 목표의 존재로 입증되어야 한다(형법 제87조; 대법원 2014도10943 판결).

폭동이란 다수인이 결합하여 유형력 또는 이에 준하는 위력을 행사함으로써 사회의 평온을 현저히 해치는 행위를 의미하며, 단순한 병력 이동이나 공포심 유발 가능성만으로는 부족하다(대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결). 

곽종근 전 사령관의 증언은 군 병력의 국회 투입 가능성을 언급하나, 실제로 무기 사용, 집단적 폭행, 지속적 무력 충돌이 발생하였다는 사실은 확인되지 않았다. 

홍장원 전 차장의 증언 역시 정보기관 차원의 지원 지시 가능성을 시사할 뿐, 다수인이 결합하여 현실적으로 유형력을 행사하였다는 구체적 사실을 직접적으로 입증하지는 못한다. 

대법원은 폭동 요건과 관련하여 추상적 위험이나 심리적 위압감만으로는 부족하고, 현실적 유형력 행사 또는 이에 준하는 실행이 존재하여야 한다고 판시해 왔다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결).

본 사건에서 비상계엄은 약 2시간 내 국회의 해제 요구 결의로 종료되었고, 사망자나 중상자를 포함한 대규모 인명 피해, 장기간의 무력 대치, 국가 기능의 실질적 마비는 확인되지 않았다. 

이러한 사정은 폭동 요건의 충족 여부에 중대한 의문을 제기한다.

내란 우두머리 요건 역시 엄격히 해석되어야 한다. 

우두머리란 폭동을 실질적으로 조직·지휘·통솔한 자를 의미하며, 단순한 직위나 형식적 최고 지휘권자라는 이유만으로 곧바로 인정될 수는 없다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결). 

곽종근 전 사령관과 홍장원 전 차장의 증언은 대통령의 지시 가능성을 시사하나, 그 지시가 폭동이라는 실행 행위로 구체화했는지, 그리고 그러한 실행을 실질적으로 지휘·통솔하였는지에 대해서는 명확한 진술로 확인된 바가 없다.

특히 홍장원 전 차장이 제시한, 이른바《홍장원 메모》(체포 대상자 명단 메모) 의 증거로서 신빙성 역시 중대한 문제다. 

해당 메모는 홍 전 차장이 비상계엄 당일 여인형 전 방첩 사령관과의 통화 내용을 바탕으로 작성되었다고 주장하나, 실제 작성 과정에서 보좌관의 정서·대필·가필 등이 여러 차례 개입된 것으로 알려져 진정성·임의성에 대한 다툼이 크다. 

초고(포스트잇 등에 급히 기재된 부분)는 필체가 불분명하고, 이후 보좌관이 정리·재작성한 버전(2차·3차 메모) 및 사후 가필·추가된 부분이 혼재되어 있어, 메모 전체를 홍 전 차장의 직접적·동시적 진술로 평가할 수 있는지 의문이 제기된다. 

더욱이 메모의 내용 자체가 대통령 지시의 직접증거라기보다는 통화 상대방으로부터 전달받은 명단을 정리한 재전문(再傳文)에 가깝고, 대통령이 폭동을 실질적으로 조직·지휘·통솔하였다는 구체적 사실관계를 입증하는 직접증거로 기능하기 어렵다. 

대법원은 증거의 신빙성과 증명력을 판단할 때 증언·문서의 작성 경위, 개입 여부, 일관성 등을 엄격히 심사하여야 한다고 판시한 바 있고(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10943 판결 등 참조), 《형사소송법》은 전문진술을 담은 증거에 관하여 원칙적으로 원진술자의 공판정 진술 등을 통해 성립의 진정이 확인되어야 증거능력이 인정된다고 규정하고 있다. 

이러한 맥락에서 홍장원 메모 는 전문증거로서 증거능력 자체에 의문이 제기되며, 설령 증거능력이 인정된다 해도 그 증명력은 제한적일 수밖에 없다.

이처럼 증인들의 진술과 메모를 종합적으로 검토하더라도 내란죄 우두머리 책임을 단정하기에는 상당한 간극과 모순이 존재한다. 

그럼에도 특검이 사형이라는 최고형을 구형한 것은 구성요건 충족 여부에 대한 엄정한 법리 판단보다 상징적·정치적 고려가 선행한 것 아니냐는 의문을 낳는다.

이러한 구형은 헌법상 비례의 원칙과도 중대한 긴장 관계에 놓인다. 

헌법 제37조 제2항은 기본권 제한이 필요한 경우에도 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 충족하여야 함을 요구한다. 

헌법재판소는 형벌을 포함한 모든 기본권 제한에 이 원칙이 직접 적용된다는 점을 분명히 하여 왔다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정; 헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌바67 결정). 

특히 헌법재판소는 중형 또는 극형과 관련하여 “형벌이 행위의 책임과 현저히 균형을 잃은 경우에는 입법 목적의 정당성이 인정되더라도 과잉금지 원칙에 위배된다”라고 판시하였다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌바17 결정). 

본 사건에서 확인된 실행의 정도, 피해 규모, 사건의 지속성에 비추어 볼 때, 사형 구형은 행위와 책임 사이의 균형을 상실할 위험 이 크다.

더욱이 대한민국은 1997년 12월 30일 이후 장기간 사형을 실제로 집행하지 않아 실질적 사형폐지국으로 인정됐다. 

법률상 사형제가 존치하나 집행이 장기간 정지된 현실에서 사형 구형은 법적 실효성보다 정치적·상징적 효과를 노린 선택 으로 비칠 위험이 크며, 재판의 본질인 증거에 의한 사실인정과 법리 판단을 흐리고 사법부의 독립성과 중립성을 훼손할 우려 가 있다. 

이는 결국 법치주의에 대한 신뢰의 하락 과 사회적 분열의 심화 라는 이차적 폐해로 귀결될 수 있다.

본 사건의 특검 구형은 절차적 정당성 측면에서도 중대한 결함을 드러낸다. 

고위공직자범죄수사처(공수처)의 초기 수사 과정에서부터 영장 청구 절차가 공정성과 중립성을 훼손한 정황이 지적되기 때문이다. 

공수처가 수사 초기 단계에서 압수수색 영장을 여러 법원에 차례로 청구하는, 이른바《영장 쇼핑》행위를 하였다는 의혹은, 영장주의 및 적법절차 원칙에 반할 소지 가 크다. 

대법원은 수사기관의 절차 운영이 수사의 공정성을 침해하는 방식으로 된 경우 그 위법성이 중대할 수 있음을 판시한 바 있다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도10245 판결). 

나아가 본 건 수사의 출발점이 된 공수처의 관할과 수사권 귀속 자체가 법률상 명확하지 아니하였다는 점은, 절차적 적법성 심사의 전제가 되는 중대한 쟁점이다. 

공수처는 법률이 열거한《고위공직자 범죄》및 그 관련 범죄에만 수사권을 행사할 수 있을 뿐이며, 그 범위를 일탈한 수사는 곧바로 수사절차의 위법성 및 공소제기의 적법성 문제로 연결될 수 있다(고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률 제2조, 제3조; 형사소송법 제327조 제2호). 

특히 내란죄와 같이 형법상 국가적 법익을 대상으로 하는 범죄가 공수처의 직무 범위에 포함되는지는 법률과 입법취지에 비추어 엄격히 해석되어야 하며, 그 불명확성이 해소되지 아니한 상태에서 이루어진 수사와 그 산출물에 기초한 공소 유지는 적법절차 원칙에 반할 소지가 크다(헌법 제12조 제1항, 제3항).

아울러 특검은 결심공판을 앞둔 시점, 나아가 구형 직전에 공소장 변경을 신청·허가받아 공소사실의 시간적·사실적 틀을 재구성 하였다고 전해진다. 

공소장 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 범위에서 예외적으로 허용되는 제도이며(형사소송법 제298조), 그 시기와 범위가 피고인의 방어권을 실질적으로 박탈하는 수준에 이른다면 적법절차 및 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌적 절차 로 평가될 수 있다(헌법 제27조 제1항; 헌법 제12조 제4항). 

특히 변론 종결 단계에서 공소사실의 구조가 변경될 경우, 피고인에게는 변경된 공소사실에 대한 반박 자료 제출, 증거신청, 반대신문 준비 등 방어권을 행사할 실질적 기회가 보장되어야 하며, 이것을 결여한 채 최고형이 구형된다면 방어권 보장의 원칙은 유명무실 해질 위험이 크다(형사소송법 제298조, 제299조).

또한 특검이 구형에 이르기까지의 수사 과정 역시 심각한 문제점을 노정하고 있다. 

2025년 7월 21일 특검팀의 오산 미 공군 기지 내 중앙방공통제소(MCRC) 압수수색은 주한미군지위협정(SOFA) 위반 논란을 일으키며 한미동맹에 불필요한 외교적 갈등을 초래하였다. 

특검은 해당 압수수색이 미군과 무관하며 한국군 통제 구역에 한정되었다고 주장하나, 주한미군이 사전 협의나 통지 없이 미군 관리 구역을 통과한 점을 문제 삼아 항의하였다는 사정이 제기된다. 

더 나아가 SOFA의 법적 지위 및 국내법적 효력과의 관계에 비추어 볼 때, 절차적 하자가 있는 방식으로 취득된 자료는 위법수집증거 배제 원칙과 결부되어 증거능력의 문제로 직결될 소지 가 있다.

재판을 담당한 지귀연 부장판사에 대한《룸살롱 출입》및《접대 의혹 제기》또한 사법부의 독립성에 대한 외부 압력으로 기능할 위험이 크다. 

2025년 5월 더불어민주당 김용민 의원이 국회 청문회에서 지 판사에 관한 의혹을 제기하고 감찰을 요구한 행위는, 재판 진행 중인 법관의 공정성과 중립성을 직접 겨냥함으로써 사실상 사법 작용에 대한 정치적 압박 으로 해석될 소지가 있다(헌법 제103조).

국회 더불어민주당 법제사법위원회 위원들의 형량 촉구 역시 삼권분립 원칙을 훼손하는 월권행위로 평가될 소지가 크다. 

2026년 1월 8일 범여권 법사위 의원들이 윤 전 대통령에 대한 사형 구형을 촉구하는 취지의 기자회견을 개최하고 이를 특검에 요구한 행위는, 입법부가 개별 사건의 형사재판과 양형 판단에 영향력을 행사하려는 시도 로 비칠 수 있으며, 법관의 독립을 천명한 헌법 질서와 충돌한다(헌법 제103조).

종합하면, 본 사건에서의 사형 구형은,

 

① 내란죄 구성요건 충족 여부에 대한 증명 부족

② 공소 유지의 법리적 한계

③ 헌법상 비례성 원칙의 각 단계에서의 위헌적 의문

④ 절차적 정당성과 수사 과정의 중대한 결함

⑤ 그리고 실질적 사형폐지국에서 사형 구형이 초래하는 정치적·사회적 파장 등 

다층적 문제를 일으킨다.

 

우리 정교모는 재판부가 특검의 구형에 종속되지 아니하고, 헌법과 법률 및 축적된 판례의 이성에 따라 독립적이고 절제된 판단을 내릴 것을 촉구한다. 

그것이 형사사법의 존엄을 지키고 대한민국이 법치국가로서의 원칙을 유지하는 길이기 때문이다.

2026년 1월 17일