①내란죄 철회 ②일사부재 위배 ③증언조작 ④헌재·국회 '짬짜미' 의혹 … 붕괴된 절차에 답은 '각하'

윤석열 대통령 탄핵심판 결론을 놓고 헌법재판관 8인의 숙고가 길어지는 가운데 인용·기각을 다투기보다는 탄핵심판 자체를 각하해야 한다는 의견이 나오고 있다.

국회의 탄핵소추 자체가 헌법상 소추 요건에 맞는지, 국회 의결 절차가 적법했는지 등 법적·절차적 요건을 제대로 갖추지 못해 탄핵심판 자체가 불성립한다는 것이다.

실제 국내 유수의 헌법학자들과 전문가들 역시 국회의 탄핵 소추 과정 자체에 심각한 절차적 하자가 있다고 강도 높게 비판하고 나섰다. 이에 윤 대통령 탄핵 소추 과정에서 불거진 논란과 한계를 짚어봤다.

◆실체적 요건 갖추지 못한 탄핵소추…헌재-국회의 '짬짜미' 의혹까지

사실 윤 대통령의 탄핵심판은 본격적인 헌재의 탄핵심판 심리가 시작되기도 전에 '내란죄'를 둘러싸고 치열한 논쟁이 불붙었다. 특히 국회가 대통령 탄핵의 주된 사유로 제시한 '내란죄'를 헌재 탄핵심판에서 제외하려 한 것이 발단이 됐다.

올 1월 13일 열린 헌재의 대통령 탄핵심판 두 번째 변론 준비 기일에 정형식 헌법재판관이 "계엄과 관련한 일련의 행위가 내란죄, 형법상의 범죄에 해당한다는 주장은 철회한다는 그런 취지인가"라고 묻자 국회 측 대리인인 김진한 변호사가 "사실상 철회한다"고 밝혀 논란에 기름을 부었다.

심지어 당시 국회 측은 "그것(내란죄 철회)이 재판부께서 저희에게 권유하신 바라고 생각하고 있다"고 말했다. 해당 발언을 두고 헌재가 사전에 재판을 신속하게 진행하기 위해 국회와 '짬짜미'한 것이 아니냐는 의혹까지 불거졌다.

이에 국회 측은 "헌법 위반 여부만으로도 탄핵 인용이 가능한 만큼 내란죄에 대한 형사적 유무죄 판단을 구하지 않겠다는 뜻"이라고 해명했다. 그러나 윤 대통령 측은 "내란죄 철회는 중대한 (탄핵 사유) 변경이므로 각하 사유에 해당한다"고 반발했다.

당시 법조계에서는 탄핵소추 핵심인 '내란죄'를 빼고 심판하려면 국회에서 탄핵소추안을 다시 의결해야 한다는 목소리가 나왔다. 탄핵소추 핵심 쟁점이 바뀌는 만큼 소추 작업을 원점에서 다시 시작해야 한다는 것이 핵심이다.

실제 대통령에 대한 탄핵소추는 실체적 요건과 절차적 요건을 모두 갖춰야 적법한 탄핵소추로서 헌재에서 판단할 수 있다.

하지만 더불어민주당을 비롯한 거대 야당은 지난해 12월 14일 대통령이 비상계엄을 선포해 내란죄를 범한 것을 실체적 요건으로 주장해 국회의원 3분의 2 의결을 얻었는데 탄핵소추의 핵심 쟁점인 내란죄를 빼 실체적 요건을 갖추지 못한 셈이다.

초대 헌법재판연구원 원장을 지낸 허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수는 "국회 측에서 탄핵소추안 중 내란죄를 철회하겠다고 했는데 이를 헌재가 수용해 '사기 탄핵'을 용인했다"며 "내란죄 철회를 위해서는 국회의 재의결이 요구되기 때문에 심판 대상의 동일성이 파괴된 것"이라고 강하게 비판했다.

내란죄를 뺀 뒤 헌재 탄핵심판에 중요한 쟁점은 '비상계엄 선포' 자체의 위헌·위법성 논란이다.‌ 국회는 비상계엄 선포 자체가 헌법과 계엄법을 위반한 위헌·위법 행위라고 규정하고 있다. 계엄 발동 요건인 전시, 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태가 아님에도 비상계엄을 선포했다는 점에서다.

비상계엄은 국가비상사태로 볼 만한 어떠한 징후도 찾아볼 수 없을뿐더러 '병력'을 동원해야 할 상황도 아니었다는 점에서 헌법과 법률이 정한 비상계엄의 실체적 요건을 갖추지 못했다는 것이다.

하지만 비상계엄은 그 자체로 불법이 아니라 헌법에서 정한 대통령의 통치행위이다. 대통령의 고도의 기밀정보와 통치적 판단에 따라 비상계엄이 이뤄진 것이라면 사법심사 될 수 없다는 의미다.

다만 헌법은 국회에게 비상계엄의 해제 요구권을 부여하고 있다. 그 결과 비상계엄 몇 시간만에 비상계엄이 해제될 수 있었다. 이 과정에서 어떤 불법적인 요소가 없었기 때문에 탄핵소추의 사유가 될 수 없다는 게 헌법학자들의 의견이다.