"불소추특권, 대통령 당선 후 기소만 면책 … 유죄 땐 당선 무효, 누구도 법 위에 설 수 없어"

법조계에서는 대통령의 형사상 불소추특권을 규정한 헌법 84조의 해석을 두고 '소추'와 '재판'을 분리해 대통령에 당선되더라도 재판이 진행돼야 한다는 시각이 우세하다. 

형사소송법 제246조 '소추' 규정은 검사의 행위로 사법부의 재판에까지 적용하기 힘들다는 해석이다. 이미 이 대표는 대통령이 되기 전에 소추됐기 때문에 불소추특권이 적용돼서는 안 된다는 것이다. 

이재원 한반도 인권과 통일을 위한 변호사모임 회장도 "불소추특권은 대통령이 재직 중 내란 외환죄 외에는 소추를 당하지 않는다고 돼 있는 것"이라며 "대통령에 취임하고 난 이후에 유죄 확정 판결이 나면 대통령 지위에서 해임돼야 마땅하다"고 강조했다.

이헌 법무법인 홍익 변호사도 "대통령 당선 후 유죄가 확정된다면 피선거권이 박탈되는 형이 되는 것이기 때문에 당선은 무효"라며 "피선거권이 없는 상태에서 당선된 것이기 때문에 대통령 직도 상실된다고 봐야 한다"고 설명했다.

이호선 국민대 법과대학 교수는 "'소추=기소'이기 때문에 '불소추특권'은 대통령 당선 이후 기소되는 것을 면책하는 특권에 해당해 이전 재판이 중지돼야 한다는 주장은 있을 수 없다"며 "누구도 법 위에 설 수는 없는 것"이라고 지적했다.

이 교수는 일각에서 주장하는 대통령의 '국정 운영 안정성'을 보장하기 위해 불소추특권을 넓게 해석해 당선 이후 재판이 중지돼야 한다는 주장에도 동의할 수 없다는 입장을 밝혔다. 

그는 "불소추특권은 대통령이 형사 재판 받을 시간이 없어서 면책특권을 주는 것이 아니다"라며 "대통령으로서 국정 운영 과정에서 '직권 남용되는 것 아니냐' 혹은 '형사 문제 생기는 것 아니냐'는 등 스스로가 위축되지 말라는 취지로 주어지는 특권인 것"이라고 말했다.

차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 "형사재판을 받는 후보자가 대통령에 출마한 전례가 없어서 학계에서 이런 사태를 예측을 못했기 때문에 '당선된 피고인의 불소추특권'을 논의한 명문 규정이 없다"면서 "따라서 이 후보가 TV토론에서 재판이 중지된다는 게 학계 다수설이라고 말한 것은 사실에 부합하지 않는다"고 했다.

차 교수는 국정운영의 안정성과 외교 등을 고려해 대통령 당선인의 형사재판은 중지돼야 한다는 것이 헌법 84조 취지에 맞는다고 보고 있다.

다만 그는 "대법원에서 유죄 확정된 피고인(이 후보)에 대해서 민주당이 공천을 주는 것은 법과 원칙, 그리고 국민을 무시하는 것"이라며 "형사소송법 개정까지 추진해가며 이 후보를 비호하는 민주당을 보며 국민이 그렇게 우습게 보이느냐고 반문하고 싶다"고 덧붙였다.

한편 지난 2일 대법원 전원합의체(주심 박영재 대법관)는 이 후보에게 무죄를 선고한 원심판결을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 1심은 이 후보의 선거법 위반 혐의를 유죄로 인정해 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다. 그러나 2심은 이를 뒤집고 무죄를 선고했다. 2심 재판부는 이 후보의 발언이 전체적으로 의견 표명에 해당하며 허위로 볼 수도 없다고 판단했다.

대법원 전원합의체는 "김문기 관련 발언 중 골프 발언 부분과 백현동 관련 발언 부분은 공직선거법 제250조 1항의 허위사실 공표죄에 해당한다는 것이 대법원의 다수 의견"이라며 "원심 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다"고 밝혔다.

조 대법원장을 포함한 대법관 10명은 다수의견을 통해 "피고인의 김문기 관련 '골프 발언', '백현동 발언'은 공직 적격성에 대한 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 중요한 사항에 관한 허위사실"이라며 "후보자의 표현의 자유라는 이름 아래 허용될 수 없다"고 밝혔다.