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[김학성 칼럼] 대면 예배 전면금지는 헌법위반이다

예배 전면적 제한, 공권력 과잉 행사… 헌법 정신 어긋나

김학성 강원대 로스쿨 명예교수·헌법학회 고문 칼럼 기자의 다른 기사 보기
입력 2021-07-29 10:58 | 수정 2021-07-29 16:57

▲ 김학성 강원대 로스쿨 명예교수·한국헌법학회 고문.

코로나19의 확산을 막기 위해 정부도, 국민도, 의료진도 무진 애를 쓰고 있다. 1년 5개월이 지난 지금 국민도 의료진도 지칠 대로 지쳤다. 누가 건드리기만 하면 바로 터질 것 같은 한계상황이다. 특히 자영업자의 눈물 어린 하소연은 듣는 것만으로도, 마음이 아픈데 정작 본인의 고통은 이루 말할 수 없을 것이다. 

문재인 정부의 K-방역은 ‘백신 공급이 늦어져 집단면역 달성이 늦어진 것 말고는’ 세계에서 주목받을 만한 업적으로 볼 수 있다. 그러나 코로나 확진자 수만으로 K방역의 성과를 자신의 업적으로 생각한다면 오산이다. 숫자 뒤에 가려진 수많은 자영업자의 ‘눈물’과 기본권을 포기한 국민의 ‘나라 사랑’과 ‘희생과 헌신’을 볼 수 있어야 한다.

대면 예배 전면 금지는 과잉금지원칙 위반

국민은 문재인 정권의 무능과 독선을 질책하려는 집회의 자유를 반납했고, 행동의 자유까지 반납했다. 교회는 예배를 반납했고, 자영업자는 생존의 보루인 영업마저 반납했다. 

코로나 사태도 1년 반 정도가 지났고, 백신접종도 시작되어 사망자 수가 현저히 줄어든 지금, 정부는 방역 조치가 ‘누구’를 위한 방역이며 ‘무엇’을 위한 방역인가를 분명히 해야 한다. 수치에 매몰되어 작은 숫자만을 자랑하고 이를 자신의 업적으로 삼으려고만 하지 말고 비록 어느 정도 숫자가 늘어 나더라도 ‘자유와 생존’을 위해 부르짖는 국민의 ‘고통과 아픔’을 돌아봐야 한다. 4차 대유행이라면서 위기의식만 조장해서는 안 되고, 국민의 행동을 더 조여야 한다는 생각만 해서도 안 된다. 

금번 정부의 ‘대면 예배 전면금지’ 지침은 명백히 헌법에 위반된다. 과잉금지원칙에 위반되며, 본질적 침해금지에도 위배되고 평등의 원칙에도 어긋난다. 

첫째 과잉금지 위반이다. 대면예배 전면금지는 방역목적을 위한 것이며, 그 목적을 달성하기 위해서는 효과적일 수 있으나, 전면금지라는 종교의 자유에 대한 극약처분을 하지 않고서도, 이보다 덜 제한적인 조치, 예를 들어 방역수칙을 준수하는 조건으로 자율적으로 인원을 정하는 등의 조치 등으로 방역목적을 달성할 수 있음에도 전면금지를 한 것은 공권력의 지나친 ‘과잉 행사’로 위헌이다. 

교회의 수용 능력은 5,000명 넘게 수용할 수 있는 교회에서부터 2-30명을 수용할 수 있는 교회까지, 교회마다 천차만별이다. 이런 차이를 무시하고 일률적으로 10%로 제한하는 것도 과잉인데 전면 금지는 ‘과잉의 과잉’이다. 미국 연방 대법원은 2020년 11월 예배 참석을 10명으로 제한한 뉴욕 주지사의 결정을 위헌이라고 했고, 2021년 2월 예배를 금지한 캘리포니아 주지사의 결정을 위헌이라 하면서, 25% 제한은 가능하다고 하였다.   

동시에 ‘개별적 제한’이 가능함에도 ‘전면적 제한’을 한 것 역시 공권력의 과잉 행사이다. 만일 파주에 있는 스타벅스 점에서 확진자가 발생하면 해당 업소만 영업을 일시 중단하듯이, 특정 교회에서 확진자가 나오면 해당 교회만 문제 삼으면 되는데, 교회 전체에 대해 금지를 할 이유도 필요도 없다. 이 또한 과잉이다.    

종교의 자유 본질적 침해… 평등 원칙 위배

둘째, 종교의 자유의 본질을 침해하고 있다. 헌법은 기본권을 제한하더라도 본질적 내용을 침해하지 말라고 명시하고 있는데, 전면금지 조치는 종교의 자유의 내용 중, ‘종교실천의 자유’를 ‘내용 없는 빈 껍데기’로 만들어 종교의 본질적 내용을 침해하고 있다. 본질적 내용에 대한 침해금지란 종교의 자유를 두고 있는 헌법정신을 무색하게 하거나 민망하게 할 정도로 제한해서는 안 된다는 것이다. 

교회와 교인이 대면예배를 간절히 원하는 것은, 비대면 예배는 예배의 중요한 요소들이 빠져있기 때문이다. 비대면 예배는 TV로 영화 한 편 보듯 예배를 해치우는 경향이 강하다. 반면 대면예배는 현장에서 자기를 하나님께 정성껏 바친다는 ‘드리는 예배’의 성격이 강하므로 비교하기 어려울 정도의 차이가 있다.     

셋째, 평등의 원칙에 위배된다. 전철은 그렇다 치더라도, 백화점은 교회보다 더 많은 사람이 왕래하고, 더 많은 시간 머물고 있는데 체온측정 외에는 다른 제한이 없고 확진자가 나타나면 해당 백화점만 일시 봉쇄를 한다. 그런데 교회도 방역수칙을 철저히 지키고 있고 일주일에 한 번 모이고 있을 뿐이다. 특히 필자가 방문한 사랑제일교회는 체온측정은 물론, 자가진단키트를 하고 있으며, ‘에어 샤워’를 통과하게 하는 2중 3중의 방역를 하고 있었다. 또 교회 안에서도 한줄 씩 띠어서 앉도록 하는 등 거리두기에 만전을 기하고 있다. 이런 고도의 방역을 시행하고 있음에도 불구하고 교회에 대해서만 대면예배를 전면 금지하는 것은 ‘불합리한 차별’에 해당함이 분명하다.   

필자는 행정법원의 결정에도 반대한다. 법원이 10%, 19명을 구체적으로 정하는 것은 판사가 직접 입법이나 행정을 하는 것으로, 본래의 재판 모습과 거리가 있다. 법원은 전면금지가 위헌·위법인가 여부만 판단해야지 마치 본인이 입법자인 양 행동해서는 안 된다. 물론 판사는 전면금지가 종교의 자유의 본질적 내용의 침해가 분명한데 그렇다고 위헌으로 하자니 정부의 눈치가 보이고, 아니라고 하자니 법관의 양심의 어긋나니 부대조건을 제시하고 있지만, 적절하지 않다. 전면금지가 본질적 내용에 대한 침해이면 침해라고 하면 된다. 사안 자체가 워낙 커서 혼자 감당하기 어려운 면은 이해되지만, 위헌을 피하는 물타기는 정의와 거리가 있다.
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