[김학성 칼럼] 성경을 덮고, 차별금지법의 위헌 여부를 논한다

정의당 의원들을 중심으로 한 '차별금지법률안'(이하, 차금법)이 담고 있는 '성별, 성적지향, 성별정체성'의 위헌 여부가 다투어지고 있다. 세계적 흐름을 주도하는 미국이나 유럽이 동성애 등을 지지하는 경향을 보이고 있고, 동성애 지지가 마치 인권을 옹호하는 듯한 외관을 지니고 있어 차금법 지지자는 선진적이고 세련되며 인권 옹호적인 느낌을 준다. 반면 이를 반대하는 것은 기독교 광신자들의 수구적이고 배타적이며 인권을 외면하는 구닥다리(구년묵이)로 보인다. 선입견이다. 필자는 성경을 덮고, '건전한 상식'에 입각한 '합리적' 토론을 원한다. 

차금법이 위헌인 이유는, 첫째 평등의 일반화는 매우 위험하다. 평등의 확대는 다른 사람의 기본권, 특히 자유가 침해될 수 있어, 평등의 일반화는 매우 세심한 자유와 권리조정이 필요하고, 신중을 요한다. 평등을 포함하여 자유권의 사인 간 적용 확대는 기본권 확대와 동시에 다른 사람의 기본권 축소나 위협이 된다. 성적지향 등을 이유로 하는 차별금지의 일반화는 너무 많은 사람의 기본권을 너무 많이 훼손한다. 차금법은 한쪽만 보고 있다. 

둘째, 차금법은 과잉입법이다. 법률의 제·개정은 법률의 흠결로 법위반 상태를 해결할 수 없어야 하며, 제재를 강화하더라도 '법적 이성'에 어긋나서는 안 된다. 지난 19년간 인권위원회에 접수된 사건이 총 11670건인데, '성적지향'을 이유로 하는 진정은 0.2%에 불과하다. 성적지향에 의한 차별은 현 인권위법으로도 충분히 처리할 수 있는 상황이고, 이 방법이 훨씬 합리적인 접근으로 보인다. 차금법은 3-5배의 징벌적 손해배상, 간접차별, 입증책임의 전환 등 '과도한 제재'를 예정하고 있다. 간접차별까지 인정할 때 평등은 완성되지만, '입증책임의 전환'과 결합되면 매우 치명적 폐해가 예상된다. 간접차별은 차별 의도가 없어도 그 결과가 불평등하면 차별행위가 된다는 것인데, 선의로 한 행위자도 차별의 가해자가 될 수 있어 매우 부당하다. 또한 손해배상청구에서는 원고가 피고의 위법을 입증하는 것이 '입증책임의 대원칙'인데, 차금법은 정당한 이유도 없이 입증 책임의 전환을 인정함으로써 기본 법리마저 거스르고 있다. 피해자가 차별행위로 피해를 받았다고 주장하면 행위자가 '고의·과실'이 없음을 입증해야 하는데 그 자체로 부당하며, 간접차별의 경우 이러한 입증은 거의 불가능하게 된다. 

셋째, 차금법은 민주주의를 위협하고 있다. 표현의 자유는 목숨과 같은 것으로 피를 흘려 쟁취한 인류의 가장 기본적 자유다. '달리하는 성적지향'에 대한 비판은 행위자가 아닌 행위를 비판한 것이고, 다른 입장의 표명에 불과하므로 이를 부당하다거나 틀렸다고 할 수 없다. 표현의 자유를 위협하는 것은 민주주의의 기초이자 원동력을 부정하는 것이다. 다른 성적지향에 대해 자신의 생각을 표하는 것은 그것이 모욕이나 명예훼손에 이르지 않는 한 표현으로 보호되어야 한다. 더욱이 '다른 성적지향'을 지지·찬성할 때에는 아무런 문제가 없고 이를 반대하는 경우에만 이를 규제하겠다는 것인데, 매우 부당하다. 집회의 자유가 보장되면 반집회의 자유도 보장되듯, 특정 성적지향을 지지하거나 반대하는 것 모두 허용되어야 한다.  

넷째, 차금법의 성별3분법(남성, 여성, 제3의 성)은 헌법에 위배된다. 헌법 제11조의 성별은 남성과 여성으로 보아야 하며, 헌법 제36조의 혼인의 양성평등은 혼인은 남녀 '양성 간'의 결합이고 결합 형태는 남녀가 '평등'해야 함을 말한다. 차금법의 성별 3분법은 헌법의 남녀2분의 규정에 의심의 여지 없이 위배된다.    

다섯째, 성별정체성을 차별금지사유로 규정하는 것 역시 헌법에 위배된다. ‘성별정체성’이란 자신의 성별에 대한 자신의 인식으로 생물학적 성(sex)이 아닌 사회적 성(gender)을 전제로 한다. 남성의 성기를 가진 경우에도 자신을 여성으로 인식하면 여성으로 본다는 것이다. 성별정체성은 대한민국의 혼인 및 가족제도의 근간을 무너뜨리는 것으로 그 해악은 실로 상상을 초월한다. 또 징병제의 근간을 흔들 수도 있다. 남성이 징병 즈음에 자신을 여성으로 본다면(반대도 가능) 징병대상에서 제외하는 것이 옳은지 모르겠다.   

차금법을 반대하는 것은 성소수자의 인권을 무시하거나 차별하기 때문이 아니다. 성소수자를 비난하거나 괴롭히거나 조롱하는 것은 분명 잘못된 일이다. 그러나 다른 성적지향을 가진 사람들의 자유, 특히 '표현의 자유'를 존중해 달라는 것이다. 

차금법이 통과되면 공공화장실에 제3의 성을 위한 화장실도 만들어야 하고, 교육 현장에서 이를 비판하는 교육은 불허되며, 직원을 채용할 때 상대방의 성별을 묻지도 못하게 되고, 극단적이긴 하지만 심지어 공중목욕탕에 남녀가 섞일 수도 있고, 남성이라고 주장하는 여성과 내무반에서 함께 생활해야 할 수도 있다. 바람직한가. 또 남성인데 자신을 여성이라고 하는 여성과 진짜 여성들과 육상, 역도, 레슬링을 하면, 누가 이길 것이며 그 결과에 승복이 되는가. 미국이나 유럽에서 성소수자를 보호하고 있으니 우리도 도입해야 한다고 하는데, 그곳에서 발생하는 수많은 문제점을 반면교사로 삼아 '우리의 자유와 제도'를 보호해야 한다. 학생들의 인적 사항을 적을 때 부모 대신, '부모1, 부모2'로 표기되는 세상이 그리도 부러운가?