문재인씨는 형법 제91조 국헌문란죄로 처단되어야

이동복   / 전 국회의원

지난 17일 도하 각지(各紙)를 통하여 보도된 문재인(文在寅) 전 더불어민주당 대표의 ‘혁명’ 관련 발언은 결코 묵과(默過)하고 넘어 갈 수 있는 문제가 아닌 것 같다. 문 전 대표는 16일 한 월간지와 인터뷰하는 가운데 “헌법재판소가 박근혜(朴槿惠) 대통령에 대한 헌재의 탄핵 심판 결과를 ‘기각’으로 결정할 경우”에 대한 대책을 문의한 데 “국민들의 헌법 의식이 곧 헌법이다. 상상하기 어렵지만 (헌재가) 그러한 판정을 내린다면 다음은 혁명밖에 없다”고 말한 것으로 보도되었다.

문재인 씨의 이 발언에는 두 가지의 의미가 함축되어 있다.
첫 번째의 함의는 헌법재판소라는 헌법기관에 대한 공공연 간섭이자 협박이다.
 “국민들의 헌법 의식이 곧 헌법”이라는 그의 말은 입헌민주주의의 근본을 정면으로 난폭하게
위반하는 반헌법적인 망발(妄發)이다.
그의 말은 최근 탄핵 주장 시민 세력들이 전개한 ‘촛불 시위’를 ‘국민들의 헌법 의식’으로 강변(强辯)하고 이를 ‘헌법’이라고 자의(恣意)로 ‘의제(擬制)’함으로써 헌재로 하여금 ‘촛불 시위’ 군중들의 요구에 굴복할 것을 강요하는 폭거(暴擧)에 다름이 아니다.

‘헌법’에 대한 해석은 ‘헌법’ 조항들의 명문(明文) 그 자체와 이에 대한 ‘헌재’의 해석에 따라야
되는 것이지 광장(廣場) 여론은 물론 문재인 씨 자의에 의하여 좌우되는 것이 아니라는 것은
입헌민주주의의 대명률(大明律)이다. 뿐만 아니라 문재인 씨는 이번 박 대통령에 대한 탄핵 파동이 전개되고 있는 시민의 ‘광장(廣場)’에는 비단 ‘촛불 민심’만 설칠 뿐 아니라 숫적으로 거기에
밀리지 않는 ‘태극기(太極旗) 민심’의 소용돌이도 펼쳐지고 있다는 사실을 의도적으로 무시하는 과오를 범하고 있다.

문재인씨 발언에 담겨진 두 번째 함의(含意)는 그가 정권교체의 방식으로 실정법상 허용되지 않는 불법적인 ‘폭력 혁명’의 방식을 선동하고 교사하고 있다는 것이다.
저명한 사전들이 공통되게 정의하는 ‘혁명’(Revolution)의 의미는 “통상 비합법적인 폭력의 방법으로 기존 정부를 전복시키고 그 대신 이를 대체할 다른 정부를 세우는 것”이다. 많은 경우, ‘혁명’과 ‘쿠데타’(coup d’etat)라는 용어는 차별화되어 사용되지만 그 차이는 ‘혁명’이 “밑으로부터의 정변(政變)”을 의미하는 대신 ‘쿠데타’는 ‘위로부터의 정변’이라는 것일 뿐 “합헌적인 방법이 아닌 폭력적 방법에 의한 정권교체”를 의미하는 데는 일치하는 것으로 민주주의 국가에서는 ‘쿠데타’는 물론 ‘혁명’의 방법도 정권교체의 방법으로서는 불법화되어 있는 것이다.

 이에 관한 대한민국의 관련 법조항은 형법 제1장 ‘내란죄’의 제87조에서 제91조까지의 조항들이다. 제87조는 “국토를 참절(斬截)하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자” 가운데 ① “수괴(首魁)”는 ‘사형, 무기징역 또는 무기 금고(禁錮)’에, ② “모의에 참여하거나, 지휘하거나 기타 중요 임무에 종사한 자”는 ‘사형, 무기 또는 5년 이상의 징역’에, 그리고 ③ “부화(附和) 수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자”는 ‘5년 이하의 징역 또는 금고’에 처하도록 규정하고 있다. 물론 이 조항에 의거한 처벌의 ‘전제’는 ‘폭동’ 참가 여부다. 그러나, 제89조는 ‘미수범(未遂犯)’의 ‘처벌’을 규정하고 있을 뿐 아니라 제90조에서는 “제87조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자”(①항)나 “제87조의 죄를 법할 것을 선동 또는 선전한 자”(②항)에게도 “3년 이상의 유기 징역이나 유기 금고”에 처하도록 규정하고 있어서 미록 “폭동‘에 이르지 않았더라도 그 ”미수’와 ‘선동’ 및 ‘선전’ 행위에 대해서는 처벌이 가능하게 되어 있다는 사실에 유의할 필요가 있다.

 형법은 제87조의 ‘내란죄’ 해당 죄목 가운데 “국헌문란” 행위의 정의(定義)에 관해서는 제91조에 별도의 규정을 설정하고 있다. 즉, ‘내란죄’를 형성하는 ‘국헌문란’ 행위란 ① “헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것”과 ② 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것“으로 정의하고 있는 것이다.

이에 따른다면 문재인 씨의 16일자 한 월간지와의 인터뷰 발언 가운데 “국민의 헌법의식이 곧 헌법”이라는 자의적 해석을 앞세워 박근혜(朴槿惠) 대통령 탄핵 의결을 강박(强迫)한 대목은 형법 제91조 1호에 해당하는 ‘국헌문란’ 행위이고 “헌재가 기각 결정을 할 경우 다음은 혁명밖에 없다”는 대목은 제91조 2호에 해당하는 ‘국헌문란’ 행위임에 이론의 여지가 없다. 검찰은 당연히 문재인 씨의 이 같은 형법 제89조와 90조 및 91조 위반행위를 입건하여 법률 위반 여부를 엄격하게 심사하여 처벌함으로써 헌정질서 파괴를 사전에 예방하는 데 만전을 기해야 할 필요가 있다고 생각된다.

 ‘민주국가’에서 ‘내란죄’는 실제로 ‘폭동’이 수반되기 이전에는 사법처리가 쉽지 않은 죄목이다. 왜냐 하면, 이 죄목은 민주주의가 성역화(聖域化)하여 보호하고 있는 ‘언론자유’의 제약을 불가피하게 만들 뿐 아니라 그밖에도 민주주의의 핵심 가치인 ‘저항권(抵抗權)’과도 상충될 가능성이 크기 때문이다. 이 때문에 오늘날 미국식 민주주의의 온상(溫床)인 미국에서는 이 문제가 어떻게 다루어지고 있는지를 살펴 볼 필요가 있다.

 미국에서는 건국 초기 “기만적이고 중상적(中傷的)이며 악의적인 비난으로부터 정부가 보호되어야 한다”는 필요성에 공감대(共感帶)가 형성된 결과로 1798년 “정부와 의회 또는 대통령과 부통령에 대하여 허위사실을 말하거나 글로 쓰는 것을 처벌”하기 위한 <반정부행위 처벌법>(Sedition Act)을 의회가 제정하기에 이르렀다. 그러나, 이 법은 제정 당시에도 찬반간에 격론이 전개되었고 존 애담스(John Adams) 제2대 대통령의 임기가 종료되는 1801년까지만 효력이 유지되는 한시법(限時法)으로 제정되어 시행되었었다.

그 뒤 미국에서는 1860년 남북전쟁 개전을 앞두고 남북 양측에서 경쟁적으로 <반정부행위 처벌법>들이 제정되어 시행되었다. 그러나, 남부연합 소속 주들의 <반정부행위 처벌법>은 그 목적이 “노예제도를 비판하는 행위의 처벌”에 있었던 반면, 북부의 연방군 소속 주들의 <반정부행위 처벌법>은 “연방으로부터의 분리독립을 주장하는 행위의 처벌”에 그 목적이 있었다.

19세기 후반에 오면서 미국에서는 외설(猥褻) 행위의 단속에 이어서 제2차 세계대전 발발과 함께 ‘반전행위(反戰行爲)’와 ‘간첩행위’ 단속을 위한 입법조치들이 등장하기 시작했으나 1930년대 이후에는 법원이 정치적 언론 자유를 보다 더 엄격하게 보호하는 방향으로 움직이기 시작하여 오늘에 이르고 있다. 그러나 미국의 연방대법원은 한쪽으로는 인종주의자들과 노동운동가들 및 인종 통합론자들과 월남전 참전 기피자들의 언론의 자유를 보호하는데 주력하면서도 다른 한쪽으로는 “반정부행위들에 대한 법적 단속을 일률적으로 위헌 판정”하지는 않았다.
특히 1940년대에 들어 와서 제2차 세계대전이 진행되는 과정에 의회는 ‘나치 주의자’들과 ‘공산주의자’들을 침묵시키기 위하여 ‘스미스법’(Smith Act)을 제정하여 ‘반정부행위’와 아울러 ‘반정부행위 모의(謀議) 행위’도 처벌할 수 있는 길을 열어 놓았다.
2001년에 발생한 ‘9.11 사건’은 미국민들에게서 테러 단체들에 대한 무한한 공포심을 불러 일으켜서 같은 해에 <애국법>(Patriot Act)라고 약칭되는 <테러행위 저지•차단 수단 제공법>(Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act)의 제정을 초래하기에 이르렀다.

지금도 시행 중에 있는 <미 형법 제2384호>(반정부 모의 행위 단속법)는 “미국의 관할권이 미치는 지역 안에서 폭력으로 미국 정부를 전복, 타도 또는 파괴하거나, 미국을 상대로 전쟁을 도발하거나 또는 미국 정부의 권능에 폭력으로 저항하거나 또는 폭력으로 미국의 국법 행사를 방해, 저지 또는 지연시키거나, 아니면 미국 정부의 의사에 반하여 폭력으로 미국의 재산을 강탈, 점유 또는 보유할 것을 모의”할 경우 “벌금형에 처해지거나 20년 이하의 징역에 처해지거나 두 가지의 형벌이 병과될 수 있다”고 규정하고 있다.

 이와 함께 <스미스법>으로 호칭되는 <미 형법 제2385호>(정부 전복 옹호죄 단속법)는 누구든지 “알면서도 의도적으로 폭력 또는 암살행위 등의 방법으로 미국의 연방정부나 주정부 또는 보호령이나 직할구 그리고 그 소유지 또는 그 경내의 정치적 단체들을 전복 또는 파괴하는 행위를 옹호하거나, 사주(使嗾)하거나, 조언하거나 또는 그 같은 행위의 의무성과 필요성 및 바람직함을 교사하는 경우,”
그리고 “그 같은 정부를 전복하거나 파괴할 목적으로 인쇄물을 인쇄하고 간행하며 편집하고 발행하고 보급하고 판매하고 배부하거나 또는 미국 내의 어느 정부든지 폭력 또는 암살행위 등의 방법으로 전복하거나 파괴하는 행위의 의무성과 필요성 및 바람직함을 기록했거나 인쇄한 문건들을 공중에게 전시하는 경우,”
그리고 “폭력으로 특정 정부를 전복하거나 파괴하는 것을 교사(敎唆)하거나, 옹호하거나 조장하는 단체와 모임 또는 집회를 조직하거나 조직하는 것을 방조(幇助)하는 경우”에는
“벌금형이나 20년 이상의 징역에 처하거나 두 형벌을 병과”할 수 있으며 이에 더하여 “형을 선고받은 때로부터 5년 이내의 공직 취임이 불허(不許)된다”고 규정하고 있다.