하위법령이 상위법 제약할 수 있나… 법무부 직제개편안의 '위법성'

추미애(61·사법연수원 14기) 법무부 장관의 '검찰 직제개편안' 관련 규정이 법치주의에 반한다는 주장이 나온다. '직접수사 부서 축소'를 골자로 한 직제개편안 규정은 '검찰청 사무기구에 관한 규정'(대통령령) 개정안이다. 이 개정안에 특별수사단 설치를 제한하는 조항도 포함되면서다. '특별수사단 등 임시조직을 설치하려면 법무부 장관의 승인을 받아야 한다'는 내용이다. 법조계는 이를 두고 "하위법령으로 상위법률을 제한하려는 위법적인 조치"라는 목소리를 낸다.

22일 법조계 등에 따르면, 정부는 오는 28일 '검찰청 사무기구에 관한 규정'(대통령령) 개정안을 공포·시행할 예정이다. 이 개정안은 지난 21일 국무회의에서 의결됐다. '검찰청 직제개편'이 주 내용이다. 대형 범죄를 수사하는 반부패수사부, 선거·노동·공안 등을 담당하는 공공수사부 등 '직접수사부서 축소가 골자다. 일부 직접수사부서는 형사·공판부로 전환된다. 서울남부지검 증권범죄합동수사단 등은 폐지된다. "검찰의 직접수사를 줄이고, 국민들의 인권 보호와 민생사건 수사·공소유지에 집중하기 위함"이라고 법무부는 설명이다. 

이 개정안에는 '특별수사단 설치 제한' 규정도 들어갔다. 21조1항은 '각급 검찰청의 장은 이 령 또는 다른 법령에 규정된 것 외에 명칭과 형태를 불문하고 사건의 수사 및 처리에 관한 사항을 담당하는 임시조직을 설치하려는 경우 법무장관의 승인을 받아야 한다'고 명시한다. 

이는 지난 10일 법무부가 고지한 내용과 같다. 법무부는 당시 문자메시지를 통해 "'검찰청 사무기구에 관한 규정' 에 규정된 검찰청의 하부조직이 아닌 별도로 수사단·수사팀 등 명칭 여하를 불문하고 비직제 수사조직을 설치·운영해서는 안 된다"며 "예외적으로 시급하고 불가피해 비직제 수사조직을 설치하는 경우에도 인사·조직 등 검찰사무의 최고감독자인 법무장관의 승인을 받아야 한다"고 전했다. '검찰청 사무기구에 관한 규정', '검찰근무규칙'을 개정할 때 이 내용을 포함할 예정이라고도 부연했다.  

법무부는 당시 '특별수사단 제한' 근거로 대통령령·법무부령을 들었다. "'검찰청 사무기구에 관한 규정'은 검찰청의 하부조직을 열거해 규정하고 있다"는 것이 법무부 설명이다. 법무부는 또 "'검찰근무규칙'은 '검찰청의 장은 직무수행상 필요하고 부득이한 경우에 한해 검사 상호간에 그 직무를 대리하게 할 수 있고 직무대리는 기간을 정해 명하되 그 기간이 1월을 초과하는 때에는 미리 법무부장관의 승인을 얻어야 한다'고 규정하고 있다"고도 했다. 

법조계는 그러나 이를 반박한다. 법무부가 근거로 제시한 규정 역시 '검찰청법의 하위 규정'이기 때문이다. 

김종민 법무법인 '동인' 변호사는 "하위법령인 대통령령으로 법률인 검찰청법을 못 바꿀 뿐더러, 제한할 수도 없다고 생각한다"고 비판한다. 김 변호사는 앞서 지난 11일 자신의 페이스북을 통해서도 "무슨 근거로 법무부가 대검의 특별수사팀 구성 운영을 간섭할 수 있다고 하는지 법적 근거를 모르겠다"고 설명했다. '특별수사단 설치 제한' 조항이 법치주의와 어긋난다는 이야기다.

김 변호사는 그 이유로 "검찰총장이 특별수사팀을 구성해 운영할 수 있는 규정은 검찰청법 제7조의2에 있고, 검찰청법 5조도 근거"라면서 "추미애 장관은 법무부 직제 규정 등을 근거로 대검 특별수사팀 구성을 함부로 못하게 할 수도 있다고 생각하는 듯 하지만, 대통령령의 규정에 의해 검찰청법을 제한하지는 못한다"고 꼬집었다. 

검찰청법 5조는 '법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소속 검찰청의 관할구역에서 직무를 수행한다. 다만, 수사에 필요할 때에는 관할구역이 아닌 곳에서 직무를 수행할 수 있다'고 규정한다.

동법 제7조의2에는 '검찰총장, 각급 검찰청의 검사장 및 지청장은 소속 검사로 하여금 그 권한에 속하는 직무의 일부를 처리하게 할 수 있다' '검찰총장, 각급 검찰청의 검사장 및 지청장은 소속 검사의 직무를 자신이 처리하거나 다른 검사로 하여금 처리하게 할 수 있다'는 내용이 담겼다. 

하위규정 중 하나인 대검 예규는 구체적으로 '특별수사단'을 구성할 수 있다고 명시한다. '특별수사·감찰본부 설치 운영 지침', '특별공조·동원 및 동시수사활동지침' 등이다. 이 예규 역시 검찰청법 9조(각급 검찰청 상호간의 상호원조)와 7조(지휘감독관계) 등에 바탕을 둔다. 

다른 법조계 관계자도 '검찰청 사무기구에 관한 규정' 개정안이 위법 소지가 다분하다는 의견이다. 서정욱 법무법인 '민주' 변호사는 "검찰청법이 규정한 '검찰총장의 수사 지휘'내용을 하위 법령으로 제한하려는 것으로 보인다"며 "이는 법치주의에 반할 소지가 다분하다"고 말했다. 

앞서 13일 법무부의 직제개편안 내용이 알려진 당시에도 다양한 지적이 나왔다. "증권범죄합동수사단은 '신라젠' 같은 주식사기사건을 수사하는데, 이 곳은 '전문성'이 있어 살려둬야 한다" "현 정부 관련 수사를 반부패수사2부·공공수사2부 등에서 하는데 수사팀이 와해되는 것 아닌가" 등의 비판이었다. 

이를 의식한듯 법무부는 21일 "기존에 수사 중인 사건은 직제 개편에도 불구하고, 해당 부서에서 계속 수사할 수 있도록 경과 규정을 두어 수사의 연속성이 저해되지 않도록 했다"며 "향후 공수처설치 및 수사권조정 법안의 하위 법령을 포함한 관련 법령 제·개정 등 후속조치에 따라 형사･공판부 보강 등 추가 직제 개편안을 마련할 예정"이라고 설명했다.